Separación con hijos e hipoteca en España: qué pasa con la vivienda, la custodia y la cuota

Qué cambia cuando la separación afecta a una vivienda hipotecada

La separación no borra ni la hipoteca ni la titularidad: cambia, por un lado, quién usa la casa y, por otro, quién sigue debiendo el préstamo al banco. Con hijos, el juez mira antes el interés superior del menor, que recoge el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y eso pesa más que quién venía pagando la cuota hasta la ruptura.

La clave es separar tres planos que se mezclan mucho: uso de la vivienda, propiedad del inmueble y responsabilidad frente al banco. El uso puede atribuirse en el convenio regulador o por decisión judicial conforme al art. 90 del Código Civil, al art. 91 del Código Civil, al art. 92 del Código Civil, al art. 96 del Código Civil y al art. 103 del Código Civil. La propiedad depende de la escritura y del régimen económico matrimonial; la deuda, de quién firmó el préstamo. Por eso puede pasar que una persona viva en la casa, otra siga siendo propietaria y ambas sigan siendo deudoras.

La casa puede atribuirse a un progenitor, pero la hipoteca no cambia sola: para el banco, manda lo que firmaste en la escritura.

Cómo influye la custodia en quién se queda en la vivienda familiar

• Con custodia exclusiva, la regla general del art. 96 CC es atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio y a los hijos, para no romper de golpe su rutina escolar, sanitaria y doméstica.
• Con custodia compartida, el juez ya no da por hecho que la casa se quede uno de los dos; puede fijar un uso temporal para uno, repartir por turnos o valorar la venta si es lo más razonable para los menores.
• Si el convenio regulador fija un uso concreto y no perjudica a los hijos, el juzgado suele respetarlo; si no hay acuerdo, el art. 96 CC lo decide el juez según el caso.
• El criterio no es quién pagó más entrada ni quién está empadronado, sino qué solución mantiene mejor la vida diaria de los menores en España.
• Mientras el procedimiento está abierto, el art. 103 del Código Civil permite medidas provisionales sobre la vivienda para evitar vacíos.
• Si el menor tiene unas necesidades especiales de atención o estabilidad, el juez puede afinar más el uso de la casa, porque el foco sigue siendo el bienestar real del hijo, no la comodidad de los adultos.

Quién paga la hipoteca tras la separación: lo que cambia y lo que no

• Si ambos firmasteis el préstamo, ambos seguís respondiendo frente al banco aunque la relación termine. El divorcio no borra la firma.
• Para sacar a uno del préstamo hace falta una novación con consentimiento del acreedor, porque la modificación de la deuda no vale solo entre vosotros: lo prevén el art. 1203 del Código Civil y el art. 1205 del Código Civil.
• Si el banco acepta cambiar quién paga, se formaliza en escritura pública y puede ajustarse también el plazo, el interés o las garantías. Si no acepta, no hay liberación automática.
• Cuando la entidad no quiere liberar a uno, la salida suele ser una subrogación a otro banco o una novación modificativa al amparo del art. 1 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios y del art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
• Propietario y deudor no siempre coinciden: si la vivienda es de uno solo pero los dos firmasteis la hipoteca, el dueño sigue siendo uno y la deuda puede seguir siendo de dos hasta que se cambie la escritura.
• Un pacto privado entre ex cónyuges sirve entre vosotros, pero no obliga por sí solo al banco. Si no firma la entidad, la reclamación puede seguir viva contra quien aparece en el préstamo.

Si la vivienda es privativa, ganancial o al 50 %: así se reparte

Para saber si la casa entra en el reparto, manda el régimen matrimonial y la cuota inscrita: lo marcan el art. 1344 del Código Civil, el art. 1346 del Código Civil, el art. 1351 del Código Civil y, cuando hay copropiedad, el art. 392 del Código Civil junto con el art. 394 del Código Civil.

Vivienda privativa de uno de los cónyuges

Si la casa es privativa de uno, la propiedad es suya si así consta en la escritura y, en principio, también la carga económica ligada a ese inmueble. Ahora bien, si el préstamo lo firmaron los dos, el banco seguirá pudiendo reclamar a ambos; entre vosotros podéis ajustar cuentas, pero eso no modifica la deuda bancaria.

En la práctica, el otro cónyuge no puede quedarse con la mitad por la vía de hecho: hará falta acuerdo, extinción de condominio, liquidación de gananciales o una compraventa bien hecha. La separación no convierte un piso privativo en compartido por arte de magia.

Vivienda ganancial

Cuando la casa es ganancial, forma parte de la masa común y se liquida al romperse la sociedad de gananciales. Mientras tanto, el uso puede quedar en manos del progenitor custodio si hay menores, pero la titularidad es de ambos a través de la sociedad.

Aquí conviene no mezclar la foto con el pago mensual: que una cuota se abone desde la cuenta común no significa que la vivienda deje de entrar en el reparto. Lo normal es inventariarla, valorarla y compensar después en la liquidación.

Copropiedad al 50 %

Si ambos sois dueños al 50 %, cada uno responde de su cuota de titularidad y de los gastos de conservación según el art. 394 CC, salvo pacto distinto. Eso incluye IBI, comunidad y seguro del continente como gastos ligados a la propiedad; la luz, el agua y el uso diario van por quien disfrute la casa.

Si además ambos firmasteis la hipoteca, el banco puede reclamar a los dos hasta que haya novación, subrogación o cancelación. La copropiedad funciona bien solo mientras haya confianza y capacidad de pago; en cuanto falla una de las dos, el problema se multiplica.

La regla práctica es esta: el juez decide el uso; el banco decide la deuda; y el Registro solo refleja lo que ya se haya firmado en escritura.

Qué soluciones hay para la casa hipotecada si no puede quedarse uno solo

1. Vender la vivienda y cancelar la hipoteca. Es la salida más limpia cuando ninguno puede asumir solo la casa. Se vende, se paga el préstamo, se cancela la carga en notaría y en el Registro de la Propiedad, y se reparte el dinero que quede.
2. Extinción de condominio. Uno se queda con la vivienda y compensa al otro por su parte. Funciona bien si hay una cuota clara y el que se queda tiene capacidad para asumir la hipoteca o para conseguir una novación con el banco.
3. Novación del préstamo. Se cambia el contrato con el mismo banco: puede salir uno del préstamo, cambiar el plazo o ajustar el tipo. Sin la firma de la entidad, no hay liberación de deuda.
4. Subrogación a otro banco. Si el actual no acepta la novación, otra entidad puede quedarse con el préstamo y pactar condiciones nuevas. Suele interesar cuando mejora el interés o cuando hace falta reestructurar la deuda con menos fricción.
5. Mantener la copropiedad temporalmente. A veces se deja la casa en común unos meses o unos años, por ejemplo hasta que los hijos terminen un curso o hasta que el mercado acompañe. Es una solución de paso, no una solución definitiva, porque prolonga la dependencia entre los dos.

Ejemplo con cifras: cuándo compensa vender y cancelar la hipoteca

Pedro y Marta viven en Sevilla. Tienen un piso valorado en 220.000 € y queda una hipoteca de 150.000 €, con una cuota de 735 € al mes. Si venden por 220.000 € y gastan 8.000 € en inmobiliaria, notaría, cancelación registral y pequeños gastos de cierre, les quedan 62.000 €, es decir, 31.000 € para cada uno.

Si Marta se queda la casa, tendría que compensar a Pedro con 35.000 € por su mitad del patrimonio neto y además asumir sola la cuota de 735 €. Con una nómina neta de 1.600 €, la hipoteca se come el 46 % de su sueldo; en ese caso, vender y cancelar suele ser la salida menos dolorosa. La cuenta cambia mucho si la vivienda tiene poca deuda pendiente, pero cuando la cuota aprieta la nómina, conservar la casa suele salir caro.

Qué puede pactarse en el convenio regulador y qué decide el juez

1. Reunid escritura de compra, préstamo, recibos y nota simple antes de ir al juzgado; preparad la propuesta con abogado y procurador para el Juzgado de Primera Instancia competente, normalmente el del último domicilio familiar. La prisa aquí es mala consejera: primero orden, luego firma.
2. Incluid en el convenio regulador quién usa la vivienda, quién paga la cuota y desde cuándo, conforme al art. 90 del Código Civil; se presenta con la demanda de mutuo acuerdo y luego se ratifica ante el juzgado.
3. Si hay hijos menores, el Ministerio Fiscal informa y el juez solo aprobará lo que no les perjudique; si todo encaja, la resolución puede salir en semanas o pocos meses, según la carga del juzgado.
4. Si no hay pacto, pedid medidas provisionales para la vivienda y la hipoteca al amparo del art. 103 del Código Civil; el juez las fija mientras dura el procedimiento y después dicta las definitivas con el art. 91 del Código Civil.
5. Si cambia el préstamo, firmad la novación o la subrogación en notaría y llevad después la escritura al Registro de la Propiedad; sin eso, el banco puede seguir reclamando a quien firmó.

Si no estabais casados: medidas paterno-filiales y uso de la vivienda

Si no estabais casados, pero sí hay hijos y una hipoteca, el camino es parecido: se tramitan medidas paterno-filiales y el juez protege a los menores con el mismo criterio de estabilidad que en un divorcio. La base procesal está en el art. 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la práctica, el uso de la vivienda puede atribuirse al progenitor con el que vivan los menores o fijarse de forma temporal hasta que haya venta o acuerdo. La hipoteca, eso sí, sigue su propio curso: si firmasteis los dos, el banco puede reclamar a los dos hasta que se haga una novación, una subrogación o la cancelación del préstamo.

La protección de los hijos no depende de que hubiera boda o no; en España manda el menor, y el juzgado lo aplica igual en una pareja de hecho que en un matrimonio.